منابع پایان نامه ارشد درباره
کارشناسان، حق الزحمه، حق تملک No category

دادگاه را تودیع نموده اند. ثانیاً- با توجه به فوریت موضوع و ارائه مستندات پیوستی و این که عدم صدور دستور موصوف ممکن است در آتیه موجود ورود خسارت جبران ناپذیری به خواهانها گردد لذا دادگاه تقاضا را وارد و مستنداً به مواد 310 و 314 و 316 و 319 و 320 و 325 آ.د.م قرار دستور موقت مبنی بر منع ضبط ضمانت نامه های فوق التوصیف را صادر می نماید…”.
همان طوری که ملاحظه می گردد دادگاه بدون توجه اصل استقلال ضمانت نامه و علیرغم این که در متن این گونه ضمانت نامه ها قید شده که کارفرما به تشخیص خود می تواند آنها را ضبط و وصول کند قراری در منع ضبط آنها صادر نموده و به اعتراضات بعدی نیز توجهی نشده است.
بند چهارم: تصرف تاسیسات و ابنیه
مطابق بند ج ماده 47 ش.ع.پ، کارفرما، تأسیسات و ساختمان هایی که برای ادامه کار مورد نیاز باشد در اختیار خواهد گرفت. تأسیسات و ساختمان های موقت ممکن است در محل های تحویلی کارفرما یا در خارج از آن محل ها مستقر باشند. در صورتی که در محل های تحویلی کارفرما مستقر و احداث شده باشد بهای آنها برابر ارزش مصالح و تجهیزات بازیافتی و با توافق طرفین تعیین و به حساب طلب پیمانکار منظور می شود و کارفرما آنها را در اختیار می گیرد. البته در این موارد نباید وجهی بابت برچیدن کارگاه به پیمانکار پرداخت شود بلکه در محاسبه ارزش آنها کسر و ملحوظ می شود.
در صورتی که تأسیسات و ساختمان های موقت در خارج از محل های تحویل شده کارفرما احداث شده باشد، کارفرما اجاره بهای آنها را که با توافق طرفین تعیین می شود برای مدتی که برای تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می کند. اگر پیمانکار ظرف مدت دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما به منظور توافق در اجرای موارد فوق حاضر نشود و یا توافق بین طرفین حاصل نشود، مطابق بند (ز) ماده 47 ش.ع.پ، کارفرما یک یا چند کارشناس رسمی دادگستری انتخاب کرده و حق الزحمه آنان را می پردازد و به حساب بدهی پیمانکار منظور می کند. نظر کارشناس یا کارشناسان برای طرفین ( کارفرما و پیمانکار ) قطعی است.
الف: تصرف ماشین آلات
مطابق بند (د) ماده 47 ش.ع.پ، یکی از آثار فسخ پیمان در اختیار گرفتن ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار برای مدت محدود می باشد. از آنجا که کارفرما در اثر تخلف پیمانکار، مجبور به فسخ قرارداد گردیده و اصولاً نباید انجام عملیات موضوع پیمان به تاخیر بیفتد به همین دلیل در این بند پیش بینی شده است که کارفرما ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار را که در کارگاه موجود بوده و به تشخیص خود برای ادامه و اتمام کار نیاز دارد برای مدت مناسبی که ماشین آلات دیگری را به جای آنها جایگزین کند در اختیار می گیرد و اجاره بهای آنها را که با توافق طرفین تعیین می شود به حساب طلب پیمانکار منظور می کند، هر گاه پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ، به منظور توافق در اجرای موارد فوق حاضر نشود یا توافق بین طرفین حاصل نگردد کارفرما مطابق بند (ز) ماده 47 یک یا چند نفر از کارشناسان رسمی دادگستری را انتخاب و حق الزحمه آنان را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می نماید. نظر کارشناس یا کارشناسان منتخب کارفرما، برای طرفین قطعی است. در بند (د) ماده 47 ش.ع.پ فرمولی جهت تعیین حداکثر مدت اختیار کارفرما برای اجاره نمودن ماشین آلات و وسایل متعلق به پیمانکار در نظر گرفته شده و مدت مذکور، مدت مناسبی که در آن مدت ماشین آلات دیگری از طرف کارفرما باید جایگزین ماشین آلات پیمانکار شود و کارفرما نمی تواند بدون موافقت پیمانکار ماشین آلات او را بیش از مدتهای تعیین شده، در اجاره خود بگیرد:
1) در مورد ماشین آلات ثابت مانند دستگاه مرکزی بتن، کارخانجات آسفالت و ماشین آلات خاصی که نام آنها در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده است برابر مدتی که از رابطه زیر به دست می آید:
مدت اولیه پیمان× +3 ماه= مدت اختیار کارفرما برای اجاره
2) در مورد سایر ماشین آلات، برابر ده ماه
محدودیت زمانی برای اجاره کرده ماشین آلات پیمانکار هنگامی برای کارفرما الزام آور است که پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد و گرنه کارفرما به میزان طلب خود، اقلامی از ماشین آلات و وسایل و ابزار پیمانکار را که توسط کارشناس یا کارشناسان منتخب طرفین ارزیابی می شود در اختیار می گیرد و با رعایت قوانین جاری کشور به تملک قطعی خود در می آورد.
در تعیین کارشناس اگر توافق بین طرفین حاصل نشود، مطابق بند (ز) ماده 47، کارفرما کارشناس یا کارشناسی را انتخاب و حق الزحمه آنها را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می نماید و این نظریه نیز قطعی است. اگر ماشین آلات مذکور دارای سند رسمی مالکیت باشند پس از ارزیابی کارشناسی، صدور حکم از سوی مرجع حل اختلاف یا دادگاه برای تملک قطعی آنها به نام کارفرما لازم خواهد بود و در صورتی که اموال مذکور دارای سند مالکیت رسمی نباشد چون از اموال منقولند با ارزیابی کارشناسان و تملک قطعی آنها از سوی کارفرما، مالکیت کارفرما قطعی خواهد شد و نیاز به مراجعه به مراجع حل اختلاف ندارد. در هر حال باید قوانین جاری کشور در خصوص تملک رعایت شود. در برخی از آرای دادگاهها حق تملک کارفرما نسبت به ماشین آلات پیمانکار در مواردی که با حقوق اشخاص ثالث تعارض پیدا می کند کلا!ً نفی گردیده و برعکس در موارد دیگر دادگاه ها ماده 47 ش.ع.پ را در مورد تملک ماشین آلات مشروط بر این که صحیحاً اعمال شده باشد منشا حق عینی برای کارفرما می دانند.
اما مبنای حق تملک کارفرما تحلیل نشده است، لیکن به نظر می رسد پیمانکار در زمان انعقاد پیمان، ایجاب مربوط به فروش ماشین آلات کارگاهی خود را در صورت تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ بیان داشته و هم زمان با ایجاب متعهد گردیده ایجاب مذکور را تا پایان مدت پیمان حفظ نماید یعنی تعهد پیمانکار به فروش ماشین آلات کارگاهی خود به کارفرما در صورت تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ مبتنی بر نظریه ایجاب همراه با التزام است در این نظریه، گوینده ایجاب، به طور صریح یا ضمنی تعهد می کند آن را تا مدتی نگه دارد و پای بند به پیشنهاد باقی بماند و هر گاه توافقی بین آنها حاصل شود باید آن را محترم شمرد. مطابق نظریه فوق گوینده ایجاب تا مهلت تعیین شده، حق رجوع از ایجاب خود را ندارد و در صورت اعلام قبولی در ظرف مهلت تعیین شده، عقد مورد نظر تحقق می یابد. بنابراین، فسخ پیمان از طرف کارفرما و اعلام نیاز او به ماشین آلات پیمانکار همان اعلام قبولی است که نسبت به ایجاب همراه با التزام پیمانکار انجام می شود و از ترکیب آن دو عقد بیع محقق می شود. سوالاتی که مطرح نمی شود این است که آیا قبل از فسخ پیمان طلبکاران احتمالی پیمانکار می توانند حقوق خود را از ماشین آلات پیمانکار استیفاء نمایند و آیا صرف اعلام فسخ و نیاز کارفرما برای تملک ماشین آلات کافی است یا باید طرح دعوی کرده و مرجع قضائی نسبت به آن حکم صادر نماید و آیا امضا پیمان توسط پیمانکار همان ایجاب همراه با التزام که حاکی از رضایت پیمانکار نسبت به انجام بیع است می تواند تلقی شود؟
گروهی باستناد به تبصره ماده 47 ش.ع.پ، صرف اراده کارفرما را برای تملک کافی می دانند اما اگر در تملک، شرایط قانونی رعایت نشود پیمانکار حق خواهد داشت به مراجعه نموده و ابطال تملک را درخواست نماید. عده ای نیز می گویند هر چند برای اثبات تحقق شرایط تملک، طبق تبصره ماده 47 ش.ع.پ نیاز به مراجعه به دادگاه نیست اما تعیین مصادیق موضوعی ماشین آلات کارگاهی تملک شده پیمانکار ایجاب می نماید که کارفرما با تحصیل حکم از محاکم نسبت. به تعیین مصداق ماشین آلات تملک شده اقدام نماید زیرا در محاکم معمولاً شرایط تحقق تملک مورد توجه و بررسی قرار می گیرد و به طور غیر مستقیم موضوع تملک تحت کنترل و تفتیش قضائی خواهد بود. این نظریه به صواب نزدیکتر است زیرا اغلب، اموال، دارای اسناد رسمی هستند که در مراجع رسمی به نام پیمانکار به ثبت رسیده اند و به همین دلیل تملک جز از طریق رسمی ممکن نیست بعضی اوقات نیز اشخاصی با پیمانکار تبانی نموده و ماشین آلات را به نفع خود توقیف می نمایند و مانع تملک کارفرما می شوند مراجع قضائی نیز صرفاً با استناد به ماده 47 ش.ع.پ نمی توانند کارفرما را مالک بدانند این امر نهایتاً منجر به سقوط حق تملک کارفرما می شود لذا به منظور جلوگیری از هرگونه اقدام اشخاص ثالث و طرح دعاوی احتمالی آنان بعد از اعمال فسخ، بهتر است کارفرما در جهت اثبات مالکیت خود برآمده و اقدام به طرح دعوی، به خواسته صدور حکم تملیک ماشین آلات بنماید.
ب: مصالح و تجهیزات
مطابق بندهای (ه) و (و) ماده 47 ش.ع.پ، پس از فسخ در مورد مصالح و تجهیزات نیز اقداماتی صورت می گیرد.
مصالح عبارت از مواد اجناس و کالاهایی است که در عملیات موضع پیمان مصرف یا نصب شده و در کار باقی می ماند.76
تجهیزات عبارت است از دستگاهها و ماشین آلاتی که در عملیات موضوع پیمان نصب شده و در کار باقی می ماند.77
در هنگام فسخ پیمان برای اشیاء فوق سه حالت متصور است:
1- مصالح و تجهیزات پای کار طبق مشخصات لازم برای اجرای پیمان تهیه شده است.
در این صورت مطابق بند (ه) ماده 47 ش.ع.پ، “کارفرما آن مصالح و تجهیزات را قبول می کند و بهای آن را براساس نرخ متعارف روز در تاریخ خرید که مورد توافق دو طرف است به حساب طلب پیمانکار منظور می کند چنانچه در مورد تعیین بها توافقی صورت نگیرد یا پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما برای توافق حاضر نشود مطابق بند (ز) ماده 47 ش.ع.پ کارفرما کارشناس یا کارشناسانی را تعیین و حق الزحمه آنها را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می کند و نظر کارشناسان قطعی و برای طرفین لازم الاجرا است.”
2- مصالح و تجهیزات برای اجرای پیمان سفارش شده ولی هنوز تهیه و ارسال نگردیده است:
در این حالت مطابق بند (و) ماده 47 ش.ع.پ “پیمانکار با دریافت ابلاغ فسخ پیمان، بی درنگ فهرست مصالح و تجهیزات سفارش شده برای اجرای کار را همراه با شرایط خرید آنها برای کارفرما ارسال می نماید. کارفرما تا ده روز از تاریخ دریافت فهرست پیش گفته، اقلامی از مصالح و تجهیزات سفارش شده را که مورد نیاز تشخیص می دهد به پیمانکار اعلام می نماید تا پیمانکار قرارداد خرید آنها را به کارفرما منتقل نماید مبالغی که بابت خرید این مصالح و تجهیزات از سوی پیمانکار تادیه شده است در مقابل تسلیم اسناد و مدارک آن به حساب طلب پیمانکار منظور می گردد. تادیه بقیه بهای خرید و هر نوع تعهد مربوط به آنها بر عهده کارفرما خواهد بود.”
در خصوص این بند لازم به ذکر است:
چنانچه مالکیت مصالح و تجهیزات سفارش شده برای پیمانکار قطعی شده، انتقال آن مصالح و تجهیزات به کارفرما به موجب بند (و) ماده 47 ش.ع.پ اشکالی ندارد زیرا هر مالکی در انتقال مایملک خود به دیگران آزاد است اما اگر پیمانکار نسبت به آنها مالکیتی نداشته باشد یا مالکیت او متزلزل باشد انتقال آنها به کارفرما بدون توافق فروشنده آن کالاها دارای اشکال قانونی است مخصوصاً اگر فروشنده به اعتبار شخصیت پیمانکار با او اقدام به معامله کرده باشد و پیمانکار تعهداتی نسبت به آنها در برابر فروشنده داشته باشد.78 همچنین از مفهوم مخالف بند (و) ماده 47 چنین استنباط می شود که آن مصالح و تجهیزات سفارش شده از سوی پیمانکار که مورد نیاز کارفرما نباشد. قرارداد خرید آنها باغیر، تعهداتی نموده بلااستفاده باقی خواهد ماند و پیمانکار باید متحمل خسارات هنگفتی در فسخ قراردادهای مزبور گردد و مسلماً این خسارات ربطی به کارفرما نداشته و پیمانکار به

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید