منابع پایان نامه ارشد درباره
جبران خسارت، شخص ثالث No category

می باشد تا در صورت عدول از انجام تعهدات توسط طرفین، اتخاذ تمهیدات برای جبران خسارتهای احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد. در پیمان، چنین تمهیداتی فقط در حفظ منافع کارفرما منظور شده است و پیمانکار در صورت تخلف کارفرما، مکانیزمی برای جبران سریع خسارات وارده بر خود را نخواهد داشت. بر اساس بند “الف” ماده 18 ش.ع.پ، پیمانکار مسئولیت کامل اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد اما این شرط باید متکی به ضمانت اجرائی مطمئن و قابل قبولی باشد والا نمی تواند برای کارفرما اطمینان بخش باشد. در مواد 34 و 35 ش.ع.پ این ضمانت اجرائی مشخص شده است. آنچه در این مواد تحت عناوین تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار مشخص شده به عنوان وجه التزام می باشد.71
پیمانکار هم تعهدات ناشی از پیمان را باید حتماً انجام دهد و هم در انجام آنها نهایت کوشش را به کار برد تا اقدامات او به نحو احسن صورت گیرد بنابراین کارفرما برای اطمینان از این دو مقوله، پیمانکار را مکلف به تسلیم ضمانت نامه بانکی نموده است. و شرایط آن در مواد 34 و 35 شرایط عمومی پیمان تحت عناوین تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار به شرح ذیل تعیین شده است:
مطابق ماده 34 شرایط عمومی پیمان، “در موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند. ضمانت نامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانت نامه یاد شده اقدام کندو اگر تا 15 روز بیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن را فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانت نامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانت نامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد، کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره 1 این ماده آزاد می کند ….”.
همچنین مطابق ماده 35 شرایط عمومی پیمان “از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار معادل ده درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می شود نصف این مبلغ پس از تصویب و صورت وضعیت قطعی طبق ماده 40 و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد 42 و 52 مسترد می گردد…”
در تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی نظریاتی ارائه شده که برخی آن را بر اساس ضمان عقدی و برخی بر مبنای مفهوم تعهد به نفع شخص ثالث تحلیل کرده اند:
اولین فرضیه ای که در تحلیل ضمانت نامه های بانکی به ذهن خطور می کند تحلیل آن بر اساس عقد ضمان است و تشابه اسمی این نظر را تقویت می کند. ضمانت نامه دو گروه کلی نفس تعهد انجام کار و انجام کار به ترتیب و مطابق با شرایطی که در قرارداد اصلی مورد توافق قرار گرفته را تشکیل می دهند این گونه ضمانت نامه عمدتاً متضمن این تعهد هستند که هر گاه پیمانکار، کار یا تعهدی را که بر عهده گرفته انجام ندهد یا در موعد مقرر کار را به اتمام نرساند یا تعهدات قراردادی خود را مطابق با شرایط قرارداد منعقده و طبق مشخصات فنی پیمان، انجام ندهد، بانک ضامن، به صرف تقاضای کارفرما بدون هیچ گونه قید و شرطی مبلغ معینی را در وجه کارفرما بپردازد.
موضوع عقد ضمان، ضمانت از دین موجود و یا دینی است که سبب آن موجود باشد و در نتیجه ی انعقاد چنین عقدی، دین مستقیماً بر ذمه ضامن منتقل و تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته و در صورت موجود و مشروع نبودن دین مبنای ضمان، ضمان نیز صحیح نخواهد بود از طرفی تبرع عنصر ضمان بوده و علم تفصیلی ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین مورد ضمانت و علم به شخصیت مضمون عنه در انعقاد قرارداد به دلیل قرار گرفتن این عقد در زمره ی عقود مسامحه ضروری نمی باشد. بنابراین مشکل است بتوان ضمانت نامه هایی بانکی را از مصادیق چنین عقدی شمرد به عبارتی اولاً- عنصر تبرع در ضمانت نامه های بانکی مصداق نداشته و اعمال تجاری بدون سود جوئی ممکن نمی باشد. ثانیاً- بانکها معمولاً علاقه ای به پذیرش مطلق پرداخت دین دیگری نداشته و نقل ذمه به ذمه صورت نمی گیرد و ضمانت بانک فقط برای زمان قصور و تخلف متعهد اصلی از انجام تعهد می باشد و قبل از قصور و تخلف متعهد اصلی مطلقاً قابل وصول نمی باشد و به نظر می رسد ضمان وثیقه ای که در آن تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین می باشد با مقررات ضمانت نامه های بانکی بیشتر مطابقت دارد.
ثالثاً- موضوع تمامی ضمانت نامه های بانکی را نمی توان ضمانت از دین موجود یا ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد شده باشد دانست. پس تلاش برای تحلیل آنها در قالب عقد ضمان بیهوده است.
التزام به پرداخت دین احتمالی در آینده به گونه ای که ایجاد التزام، معلق به تحقق دین اصلی باشد از نظر حقوقی صحیح است چرا که اگر تعلیق در التزام باشد72 چه فرقی می کند که شرط تعلیق عدم تادیه مدیون باشد یا تحقق دین، به ویژه که در این صورت تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم، برای زمان تحقق دین، پرداخت را به عهده میگیرد و تفاوت این نوع التزام با ضمان را در این می دانند که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی گیرد، دین بر ذمه مدیون اصلی ایجاد می شود و تعهد، ناظر به تادیه آن دین و تامینی است که به طلبکار احتمال داده می شود نهایتاً چنین التزامی را ضمان ندانسته و بر مبنای ماده 10 ق.م آن را نافذ می دانند. سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا ضمانت نامه حسن انجام کار، تعهد به جبران خسارت عدم انجام تعهد و بدل تعهد اصلی است با تعهد دیگری است که در اثر تقصیر طرف قرارداد ایجاد شده، در صورت نخست ضمان به معنی اصطلاحی است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید دید سبب دین، عقد است یا تقصیر طرف قرارداد.در مورد اول ضمان از دینی است که سبب آن ایجاد شده و در دومی ضمان از دین آینده است که در قالب ضمان نمی گنجد.73
نتیجه این که در مورد حسن اجرای تعهدات نباید ملتزم را ضامن قرارداد شناخت و رابطه او و طلبکار را بر مبنای قواعد ضمان بررسی کرد، زیرا دینی که او به عهد گرفته در جریان عقد وجود نداشته و سبب دین نیز تنها عقد نیست بلکه مجموعه ای از عقد و تقصیر طرف متخلف است.
این ضمانت نامه را نباید باطل دانست زیرا اگر سبب دین ایجاد شده باشد تعهد عنوان ضمان را دارد ولی هر گاه ناظر به دین آینده باشد مدلول ضمانت نامه های مزبور، التزام معلقی است که تابع قواعد عمومی قراردادها و ماده 10 ق.م است، خصوصاً آن که برخی از فقهای امامیه و مولفین حقوق مدنی دین را شامل مال کلی در ذمه اعم از وجه نقد و عین کلی در ذمه و تعهد فعل می دانند پس در صحت ضمان از عمل دیگری حتی اگر ضمانت نامه بانکی مشمول مقررات ضمان نباشد تردیدی وجود ندارد اما با همه تلاشی که برای نزدیک ساختن محتوای ضمانت نامه های بانکی به قالبهای شناخته شده در حقوق مدنی صورت گرفته این اشکال وجود دارد که توجیهات صرفاً قراردادهای ضمانتی را شامل می شود که بین ضامن و مضمون له است حال آن که در ضمانت نامه های بانکی در بسیاری موارد کارفرما طرف قرارداد با بانک ضامن نیست بلکه پیمانکار براساس درخواست کارفرما در مقام تحصیل چنین ضمانت نامه ای برآمده یعنی براساس توافق بین ضامن و مضمون عنه صادر گردیده و مضمون له نقشی ندارد.
رویه قضائی در این خصوص ظاهراً قائل به عدم تطبیق مقررات ضمان با ضمانت نامه بانکی شده و در این زمینه رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور نقل می شود:
رای مورخ 22/9/1364 هیات عمومی عالی کشور
شرح ماجرا: آقای …………………….. به مطالبه مبلغ 800 هزار ریال وجه موضوع ضمانتنامه شماره 8/124 تقدیم دادگاه شهرستان نموده است. شعبه 4 دادگاه شهرستان، پس از رسیدگی چنین رای داد: “نظر به این که ضمانت نامه مذکور مورد تکذیب قرار نگرفته بلکه ضمناً به اصالت و صدور آن اعتراض شده است، با اعلام اصالت آن تقاضای خروج از عداد دلایل مردود اعلام می شود و دفاع به این که مطالبه وجه ضمانت نامه از طرف شخص غیر صالح به عمل آمده نیز مؤثر در مقام نبوده و مردود است زیرا بانک ایران و خاورمیانه از طرف خواهان مطالبه وجه ضمانت نامه را نموده و در مورد ضمانت نامه استنادی نیز خواهان این حق را از خود سلب ننموده است. لذا خوانده محکوم می شود به پرداخت وجه ضمانت نامه و….” بر اثر پژوهش خواهی محکوم علیه، حکم دادگاه استان نقض می شود و پس از فرجام خواهی، شعبه 6 دیوان عالی کشور، دادنامه فرجام خواسته را نقض و ضمن احراز صحت ادعای فرجام خواه مقرر نموده راجع به نمایندگی بانک ایران و خاورمیانه تحقیقات بیشتری شود، دادگاه استان پس از رسیدگی مجدد به موضوع، مبادرت به صدور رأی نموده و ضمن آن که اعلام نموده است که:
1- ضمانت نامه شماره 124/8 که به منظور حسن اجرای تعهدات شرکت پخش کنندگان فیلم تنظیم گردیده ضمانت به معنی و مفهوم ماده 648 ق.م محسوب نیست و ضمان دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد به موجب ماده 691 باطل است و در حقیقت بانک تهران در مقابل پژوهش خوانده متعهد و ملتزم شده که اگر شرکت پخش کنندگان فیلم در اجرای تعهدات خود تخلف ورزند بانک تهران تا مبلغ 800 هزار ریال بپردازد و التزام به تادیه به صراحت ذیل ماده 699 ق.م ممکن است معلق باشد.
2- صرف تنظیم تعهدنامه مزبور دلیل مدیون بودن بانک تهران در مقابل پژوهش خوانده نمی باشد و حتی فرض این که مدت تعهدنامه مزبور پایان یافته و وجه التزام مطالبه نباشد متصور است به عبارت دیگر مطالبه وجه التزام مزبور از بانک تهران، مشروط به تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم بوده و نه انقضاء تعهدنامه موصوف.
3- نامه ارسالی از طرف بانک خاورمیانه به وکالت از آقای ……..، حکایت از اعلام تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم ندارد و بانک تهران هم مادام که تخلف متعهد اصلی اعلام نگردیده، مجوزی به پرداخت وجه التزام نداشته است و در نامه ارسالی باید تخلف شرکت اعلام می شد و بدان سبب وجه التزام مطالبه می شد. لذا دعوی آقای ………در مطالبه مبلغ 800 هزار ریال وجه ضمانت نامه مجوزی نداشته است ….”
وکیل محکوم علیه ضمن فرجام خواهی اظهار داشته که: “ضمانت نامه برخلاف نظر شعبه 8 دادگاه استان که آن را طبق ماده 691 ق.م باطل دانسته، مشمول ماده 648 ق.م بوده و با تصریحی که در صدر آن وجود دارد، صریح در تحقق عقد ضمان است و بانک هم آن را به عنوان ضمانت قبول نموده است و شعبه 6 دیوان عالی کشور، در مقام رسیدگی فرجام خواهی، چنین رأی داده است که “مراجعه مضمون له به ضامن برای دریافت وجه الضمان مقید به قید و شرطی نبوده و صرف مراجعه برای دریافت مبلغ مورد ضمان کافی بوده، اعم از این که مستقیماًً مراجعه نماید یا به وسیله نماینده خود، لذا رأی شعبه 8 دادگاه استان هم از حیث استدلال و هم از لحاظ موازین قانونی مخدوش است.”
بنابراین رای را نقض نموده است شعبه سوم دادگاه استان، پس از رسیدگی با همان استدلالات شعبه هشتم دادگاه استان، حکم پژوهش خواسته را نقض و رای به بی حقی آقای داود صادر می نماید. بر اثر فرجام خواهی وکیل محکوم علیه، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به قضیه در صلاحیت هیات عمومی دیوان عالی کشور تشخیص می گردد.
نظر دادستان کل کشور
ضمانت نامه منعقد شده بین ……….. و بانک تهران هم از لحاظ موازین ضمان پیش بینی شده در قانون مدنی و هم از حیث قواعد مربوط به تعهد، باطل می باشد،

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید