منابع پایان نامه ارشد درباره
جبران خسارت، مطالبه خسارت، اشخاص ثالث No category

تأثیرگذار باشد و موجب فسخ آن قراردادها شود اصولاً آن قراردادها در صورتی که حق فسخی برای پیمانکار منظور نشده باشد لازم الاتباع است و بهتر است پیمانکار در هنگام انعقاد چنین قراردادهایی، شرط کند در صورت فسخ پیمان از ناحیه کارفرما پیمانکار نیز حق فسخ آن قرارداد را خواهد داشت. اگر چه مطابق ماده 24 ش.ع.پ، در قرارداد پیمانکار با پیمانکاران جزء باید قید شود که در صورت بروز اختلاف بین آنها، کارفرما حق دارد در صورتی که مقتضی بداند به مورد اختلاف رسیدگی کند لکن واگذاری این حق داوری برای کارفرما نمی تواند برای پیمانکار حق فسخ در قرارداد او با دیگران ایجاد کند.
بند ششم: اثر فسخ نسبت به شخص ثالث
آثاری که از فسخ قرارداد پیمانکاری ناشی می شود، صرفاً متوجه طرفین قرارداد نبوده و ممکن است بر حقوق اشخاص ثالث نیز تاثیر گذارد ذیلاً آثار فسخ پیمان بر حقوق اشخاص ثالث در سه قسمت مورد بررسی قرار می گیرد:
الف: فسخ و حقوق ضامن
ضمانت نامه بانکی عبارت از تعهد مستقل بانک ضامن از پیمانکار می باشد تا در صورت قصور و تخلف وی، مبالغ مندرج در آن به کارفرما پرداخت شود. بانک ها معمولاً در هنگام صدور ضمانت نامه بررسی کامل و جامعی به عمل می آورند. شناسائی مضمون له و مضمون عنه در صدور ضمانت نامه مهم و اساسی می باشد چرا که بانک ها تبرعاً اقدام به صدور ضمانت نامه بانکی نمی نمایند بلکه این عمل در راستای فعالیت های بانکی و به قصد سودجوئی انجام می گیرد و تنها در مقابل اخذ وثائق معتبر و قابل قبول است که چنین اقدامی صورت می گیرد و حال اگر پیمان به وسیله کارفرما فسخ شود نتیجتاً منجر به ضبط ضمانت نامه بانکی خواهد شد و بانک ضامن، مکلف است مبلغ مقرر در ضمانت نامه را به کارفرما بپردازد و پس از پرداخت، حق دارد اقدام به وصول مبلغ پرداختی بنماید. اگر پیمانکار حاضر به پرداخت مبلغ پرداختی بانک به کارفرما نشود بانک از محل وثائقی که از وی دریافت نموده طلب خود را وصول خواهد کرد و ناگزیر طبق مقررات پیش بینی شده در ضمانت نامه و با استفاده از تضمیناتی که اخذ کرده به تملک یا فروش وثیقه پیمانکار اقدام خواهد نمود.
ب: فسخ و حقوق پیمانکاران جزء
مطابق ماده 11 ش.ع.پ، “پیمانکار جزء شخص حقیقی یا حقوقی است که تخصص در انجام کارهای اجرائی را دارد و پیمانکار برای اجرای بخشی از عملیات موضوع پیمان، با او قرارداد می بندد.”
چون موضوع پیمان عموماً وسیع و بزرگ است و پیمانکار غالباً به تنهائی نمی تواند تمام بخش هایی آن را انجام دهد، ممکن است انجام بخشی از کارها را به پیمانکاران جزء واگذار کند و قراردادهائی با آنها داشته باشد. اصولاً باید پیمانکار جزء تخصص انجام آن بخش از کار را که به او واگذار می شود داشته باشد و هر کس را نمی توان به عنوان پیمانکار جزء پذیرفت و حتی در بعضی اسناد و مدارک پیمان، لزوم تائید صلاحیت پیمانکاران جزء، توسط کارفرما با پیمانکاران اصلی شرط می شود.
همچنین پیمانکار اصلی با پیمانکاران جزء باید قرارداد ببندد و این قرارداد ربطی به کارفرما ندارد، در ماده 24 ش.ع.پ، شرایط واگذاری قسمتی از عملیات موضوع پیمان به پیمانکاران جزء ذکر شده است. پیمانکار جزء تحت نظر پیمانکار اصلی و به حساب وی اقدام می کند حال اگر در اثر فسخ قرارداد یا خاتمه دادن آن، پیمانکاران جزء مطالباتی از پیمانکار داشته باشد مهندس مشاور و کارفرما به موضوع رسیدگی کرده و اگر پس از رسیدگی و تهیه صورت حساب نهائی، پیمانکار مطالباتی داشته باشد کارفرما طلب پیمانکار جزء را از محل مطالبات پیمانکار می پردازد، مشروط بر این که پیمانکار جزء تعهدات خود را براساس قرارداد تنظیمی کاملاً انجام داده و کار او مورد تایید و قبول مهندس مشاور باشد. کارفرما با تقاضای پیمانکار جزء به کار او در حضور نماینده پیمانکار می تواند رسیدگی کند اگر در رسیدگی معلوم شود پیمانکار جزء طلبکار است و پیمانکار از پرداخت طلب وی خودداری کند کارفرما حق دارد طلب پیمانکار جزء را برای کارهایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است از محل مطالبات پیمانکار بپردازد در صورتی که با اخطار کارفرما، پیمانکار یا نماینده او برای رسیدگی حاضر نشوند کارفرما رسیدگی و عمل می کند.
ج: فسخ و حقوق پیمانکاران دست دوم
در شرایطی ممکن است به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار برایش مقدور نگردد که در این صورت باستناد بند 2-2 “دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقت نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمانها و مقررات مربوط به آنها” دستگاه اجرائی می تواند برای ادامه پیمان، براساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتبی، با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار موافقت نماید که به این پیمانکاران، پیمانکار دست دوم می گویند و کلیه حقوق ناشی از پیمان به آنها واگذار می شود. در این صورت به دلیل تنفیذ انتقال توسط کارفرما، کلیه اقدامات فسخ در صورتی که پیمان مشمول فسخ شود به طرفیت پیمانکار دست دوم انجام می شود. اگر فسخ پیمان به دلیل واگذاری پیمان توسط پیمانکار صورت پذیرد از آنجا که مطابق ماده 24 ش.ع.پ بدین شرح “پیمانکار حق واگذاری پیمان به دیگران را ندارد” از آن منع شده است، در این صورت کارفرما هیچ گونه ارتباطی با پیمانکار دست دوم نداشته و کلیه اقدامات مربوط به فسخ را به طرفیت پیمانکار اصلی انجام خواهد داد.
مبحث دوم: خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر
گفتاراول: مفهوم انواع خسارت
ابتدا به ذکرتعریف خسارت و سپس به تشریح شرائط خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در حقوق ایران می پردازیم:
کلمه خسارت در عرف به سه معنای، خسارت زدن ، خسارت دیدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است. آنچه از مطالب فوق فهمیده می شود مبین این است که در عرف قضایی و در متون قوانین ایران در کاربرد کلمه (خسارت) به جای (ضرر و زیان) نوعی تسامح وجود دارد.81
عده ای از حقوقدانان خسارت به معنی ضرر وارده و به دو گروه تقسیم کرده اند خسارت مادی و خسارت معنوی تقسیم کرده اند.82
در لغت خسارت را به معنی: ضد ربح، ضررکردن، زیانمندی، ضرروزیان آورده اند.
در اصطلاح این کلمه به دو مفهوم بکاررفته:
1. خسارت بمعنای زیان وارد شده.
2. خسارت بمعنای جبران ضرروارده.
علاوه بر خواص (حقوقدانان) که واژه خسارت را به معنای اصطلاحی آن مورد استفاده قرارداده اند، در عرف نیز این کلمه به دو معنای خسارت زدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است.
در قانون مدنی ما نیز قانونگزار هنگامی که خسارت ناشی از عدم ایفاء تعهد یا جبران خسارت سخن می گوید کلمه رابه معنای اول بکار برده است و زمانی که از تائیدیه خسارت بحث می کند معنی دوم را اراده کرده است (رجوع شود به مواد 227، 221 و 229) “برای صدق مفهوم خسارت باید تجاوز به مال غیر (مستقیماً و غیر مستقیم) صورت گرفته باشد (ر.ک:تجاور) در اینصورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است.
مثل اینکه کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تأخیر نماید (ماده 221ق.م) این شرط از مواد 721، 720 آئین دادرسی مدنی فهمیده می شود و فهم عرف هم آن را تأیید می کند. خسارت به این معنی خسارت حقیقی است. خسارت حکمی در موردی است که قصد تخلف وجود نداردولی قانون آنرادر حکم خسارت دانسته است(ماده 221ق.م) اتلاف مال غیربدون قصد نیز منشأ خسارات می باشد (ماده328ق.م)
باید افزود خسارت به معنای ضرر وارده را باکلماتی از قبیل جبران ضرر و خسارت به معنای جبران ضرر را عده ای به اقتباس از فقه با لفظ غرامت مورد استفاده قرار داده اند. این لفظ در فارسی معادل کلمه “تاوان” می باشد.
خسارت بمعنی ضرروارده بر دو نوع است یا ضرر مادی وارده است که آن را خسارت مثبت نیز می نامند و یا تقویت منافع متصوّره است که آن را خسارت منفی یا شایع تر و معمولی تر “عدم النفع” می نامند. پس خسارت یا ضرر یا عدم النفع در این رساله سعی مابر این است که به بررسی معنای دوم خسارت یعنی “جبران ضرر وارده” که ناشی از عدم انجام تعهد باشد بپردازیم. لهذا نظر به روشن شدن مفاهیم خسارت و عدم اجرای تعهد لازم است به ذکر شرائط جبران خسارت حاصله از عدم اجرای تعهد پرداخته شود.
شرائط جبران خسارت حاصله از عدم انجام تعهد:
برای آنکه متعهد له بتواند مطالبه خسارت کند می بایستی:
اولاً: مدت مقرربرای انجام تعهد منقضی شده باشد.
ثانیاً: ضرری متحقق و متوجه متعهدله شده باشد.
ثالثاً: عدم اجراء مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد.
رابعاً: جبران خسارت به موجب قرارداد یا عرف یا قانون لازم باشد.
بند اول: خسارت مادی
این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی (هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد.
بند دوم: خسارت معنوی
این خسارت نیز می تواند صورت های مختلفی به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلاً آسیب رساندن به شخصیت (حق شرف در صورت افترا) و تألم جسمی ناشی از تصادف با خودرو یا آسیب روانی بر کسی که در اثر تصادف، تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است اما اینکه خسارت معنوی می تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجرات فراوانی میان علمای حقوق به وجود آمده ولی قانون و روش قضایی بیشتر کشورها خسارت معنوی را قابل تقویم به پول دانسته اند. اما اینکه خسارت معنوی در اثر عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است یا خیر در پاسخ می توان گفت که به نظرمی رسد در این خصوص نتوان خسارت معنوی را تصور کرد؛ زیرا آنچه از ایفای تعهد به متعهدله می رسد، منفعت مادی است و عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای تعهد، نتیجه ای جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وی نیست. بنابراین صرفاً با عدم ایفای تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادی متعهدله، متصور است.83
بند سوم: خسارت عدم النفع
قسمت آخر ماده ??? قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، تفویت منفعت را نیز قابل مطالبه می دانست: “ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از اجرای تعهد حاصل می شده است” که در آن غرض از تفویت منفعت از بین رفتن منفعت محقق بود یعنی آن منفعتی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نفعی نصیب متعهدله می گردید؛ مثلاً تاجری تعدادی از محصولات کارخانه ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه ?? تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد که آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحویل شود اما کارخانه از اجرای تعهد خود استنکاف ورزد. در اینجا چون منفعت مسلمی از تاجر فوت شده است، وی می تواند مطالبه خسارت کند. دادگاه های انگلیس نیز غالباً به جبران خسارت ناشی از منافع تجاری (حتی اگر منافع مزبور به شانس های کم و بیش غیرمسلم موکول باشد) رأی داده اند.84
آرای زیادی درخصوص خسارت عدم النفع از دادگاه های انگلیس صادر شده است که ازجمله به دعوای “چارلی علیه باکسندیل” در سال ???? و دعوای لباسشویی ویکتوریا علیه شرکت با مسئولیت محدود صنایع تیومن ( ????) و… می توان استناد کرد اما در سیستم

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید