منابع پایان نامه ارشد درباره
اظهارنامه، مطالبه خسارت، شهادت شهود No category

می کند.45
بند سوم: اهلیت و صلاحیت
در زمان اعمال حق فسخ، فسخ کننده باید عاقل و بالغ و رشید باشد و فقدان هر یک از موارد مذکور، عمل او را کان لم یکن کرده و فسخ را باطل می نماید، البته سفیه و صغیر ممیز با اذن ولی یا قیم می توانند مبادرت به اعمال حق فسخ نمایند. اصولاً کارفرمای دولتی نمی تواند فاقد اهلیت باشد.
علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اعمال کننده فسخ در زمان اعمال فسخ از ضروریات بوده و همچنان که در مورد انعقاد قرارداد توضیح داده شد، در مورد فسخ نیز مقررات مربوط به صلاحیت مقام اداری باید رعایت شود.
در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می گردد.
این صلاحیت غیر قابل واگذاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده است.46
بند چهارم: لزوم اعلام
با توجه به این که فسخ از ایقاعات بوده و عمل حقوقی یک طرفه می باشد، لذا هم چنان که گفتیم اعمال و اجرای آن نیازمند اراده فسخ کننده می باشد و چون اراده یک امر باطنی بوده، باید در عالم خارج بروز کرده و به منصه ظهور برسد. پس لازم است فسخ کننده با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر فسخ کند آن را اعلام نماید.47
فسخ پیمان نیز از این قاعده مستثنی نبوده و کارفرما مکلف است تصمیم خود را مبنی بر فسخ به پیمانکار اطلاع دهد و چون پیمان از عقود مهم اداری می باشد، در ماده 47 ش.ع.پ تشریفات خاصی برای فسخ مقرر شده است. مطابق بند الف ماده مذکور، “در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده 46 کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد نظر خود را ذکر مواردی که به استناد آنها پیمانکار را مشمول فسخ می داند به پیمانکار ابلاغ می کند…” این ابلاغ از سوی کارفرما به پیمانکار همان اعلام فسخ پیمان است و تا زمانی که کارفرما قصد خود را اعلام نکرده حتی اگر پیمان را مشمول فسخ هم تشخیص دهد، فاقد آثار حقوقی است.
اصولاً برای جلوگیری از بروز اختلاف در تاریخ ابلاغ فسخ، این عمل با ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه صورت می گیرد و در خصوص این که تاریخ ابلاغ اظهارنامه، تاریخ اعلام فسخ محسوب می شود یا تاریخ ارسال، با توجه به این که فسخ، ایقاع می باشد و اعلام اراده، شرط نفوذ ایقاع است، لذا از تاریخ تقدیم اظهارنامه به دایره ابلاغ مؤثر است و نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد اما در مواردی کارفرما برای این که به سهولت و بدون هیچ مانع قانونی بتواند حقوق پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ را اعمال کند ناگزیر اقدام به تقدیم دادخواست، به خواسته تائید فسخ انجام شده به دادگاه صلاحیت دار می نماید و این امر بیشتر در مورد پیمانکاران خارجی اتفاق می افتد.48
همچنین پیمانکار نیز ممکن است در مواردی برای تائید فسخ به دادگاه مراجعه کند چنانچه در دعوی شرکت فین ایران کنتراکتور گروپ علیه وزارت مسکن و شهرسازی در پرونده کلاسه 59/435، شعبه 7 دادگاه عمومی تهران، با وجودی که وزارت مسکن قبلاً نسبت به پیمان موضوع دعوی اعلام فسخ کرده بود، شرکت پیمانکار نیز باستناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تائید اعلام فسخ خود را کرده بود. در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی و اختصاصی آن مراجعه طرفین به مراجع قضائی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نگردیده بود.
مبحث دوم: تحقق شرایط مندرج در ماده 46 ش.ع.پ
در ماده 46 ش.ع.پ موارد فسخ پیمان در دو بند (الف) و (ب) احصا شده، 13 مورد در بند (الف) و 2 مورد در بند (ب)، جمعاً 15 مورد ذکر گردیده است برای این که کارفرما بتواند از حق فسخ خود استفاده کند باید حداقل یکی از موارد مندرج در ماده 46 تحقق یابد و این در صورتی است که فسخ باستناد ماده 46 باشد. مواد فسخ محدود به این ماده نبوده و مطابق ماده 48 ش.ع.پ کارفرما در صورتیکه مصلحت ایجاد کند بدون آن که تخلفی از پیمانکار سرزده باشد می تواند پیمان را منحل نماید.
اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطه ی عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصله ی آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطه ی عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسط? فسخ مالک شده است.
فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.
در قسمتی از ماده 47 ش.ع.پ چنین آمده است:
“در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 باشد موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تائید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود”.
پیمان جزء قراردادهای اداری می باشد لذا اعمال فسخ در آن با قراردادهای اشخاص خصوصی فرق دارد. کارفرما همیشه یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است، از طرفی ملتزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است از طرفی دیگر، مأمور وابسته دستگاه اجرائی است و مکلف به انجام وظیفه بر اساس سلسله مراتب اداری و مطابق قوانین و مقررات می باشد. بنابراین اولاً حق صرف نظر از خیار فسخ را به دلخواه خود ندارد چرا که به عنوان نماینده ملت، باید حافظ منافع مردم باشد- ثانیاً باید برابر مفاد ماده 47 ش.ع.پ اقدام به فسخ نماید و در غالب موارد نمی توان فوری اقدام به فسخ کرد و اختیار بیشتری لازم است به همین جهت اگر فسخ باستناد موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 باشد موضوع فسخ پیمان، باید توأمان توسط هیات سه نفره بررسی و تائید شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز برسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ شود.
به نظر می رسد بررسی و تائید فسخ پیمان مطابق ماده 47، الزامی بوده و بدون رعایت مفاد ماده 47، پیمان قابل فسخ نمی باشد. در اصلاحاتی که در سال 1378 صورت گرفته ماده9 47 تغییر یافته، قبل از آن کارفرما خود می توانست هر زمان که بخواهد فسخ را اعمال کند و نیازی به بررسی و تائید نبوده است. با تغییرات انجام یافته، تا حدودی راه بهانه جوئی کارفرما بسته شده و اختیارات وی محدود گردیده است. بررسی و تایید هیات، اشتباه کارفرما را در تشخیص موارد فسخ تا حدودی کاهش می دهد و حتی در صورت تائید هیات، طی مسیر فوق، خلع ید از پیمانکار را به تعویق می اندازد.
قراردادهای پیمانکاری علیرغم دارا بودن بسیاری از شرایط و مقررات حقوق خصوصی، از مصادیق قراردادهای حقوقی عمومی بوده و به دلیل تعلق این قراردادها به حقوق اداری که شاخه ای از حقوق عمومی است، در اجرای آن، آنچه که برای حسن اداره عمومی لازم است می توان به عمل آورد هر چند در قرارداد پیش بینی نشده باشد. آزادی فسخ پیمان، در مواردی که مصلحت اقتضاء کند از همین خصیصه ناشی می شود و کارفرمای دولتی فقط مکلف به جبران خسارات وارده از اعمال فسخ به پیمانکار می باشد. از آنجا که اعمال فسخ در اختیار کارفرما و به تشخیص او صورت می گیرد در صورت اقدام به فسخ، عمل او نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد به نحوی که پیمانکار، فقط تحت عنوان مطالبه خسارت ناشی از فسخ می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع از اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد بشود یعنی حتی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده کارها به دست پیمانکار نخواهد شد. سپردن بدون قید و شرط سرنوشت قرارداد به دست کارفرما به صرف استناد به مصلحت، او را از آوردن هر دلیلی معاف می کند و برای پیمانکار نیز تقریباً غیر ممکن است ثابت نماید که فسخ به مصلحت دستگاه اجرائی نبوده است، پس در هنگام طرح دعوی از طرف پیمانکار، چنانچه عنوان خواسته ابطال فسخ یا الغا فسخ باشد چنین خواسته ای به دلیل تعارض آن با حق فسخ یک جانبه کارفرما اکثراً مورد پذیرش دادگاهها قرار نمی گیرد، مضافاً این که با فرض کان لم یکن شدن فسخ انجام شده، اثری بر حکم صادره مترتب نخواهد شد. زیرا موضوع پیمان به دیگری واگذار و موضوع منتفی شده است اما دعوی مطالبه خسارت مورد پذیرش واقع می شود.49
بنداول: مراحل تائید فسخ قرارداد
تسلط قانونی شخص در اضمحلال عقد بر اساس ماده 396 ق. م را انواع خیارات را بر شمرده است. در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.(ماده 399ق.م) اجرای این حق که ممکن است در اثر داشتن هر یک از خیارات حاصل شود یک عمل حقوقی است که بایک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد. لذا تحقق آن در عالم خارج نیاز به اعلان تصمیم ذی حق دارد. در صورت اختلاف در وقوع آن مدعی فسخ باید به لحاظ ادعای خلاف اصل لزوم قرارداد طبق قاعده “البینه علی المدعی” دلیل و گواهی بر وجود حق قانونی و اعمال آن ارائه و اقامه نماید و به همین دلیل گفته می شود که طرح دعوی به خواسته فسخ قرارداد و صدور حکم به آن مفهوم ندارد زیرا ایجاد و اعمال فسخ قرارداد به قصد انشاء تحقق پیدا می کند نه حکم دادگاه و در صورت اختلاف، باید حکم به تائید فسخ قرارداد صادر گردد. از سوی دیگر در صورت اعمال آن حق از زمان فسخ، آثار قرارداد نسبت به آینده زائل می گردد نه از زمان صدور حکم دادگاه به همین دلیل در صورت تائید فسخ قرارداد زمان اعمال آن تیز باید دقیقاً مشخص شود.
واژه فسخ با تفاسخ یا اقاله و انفساخ یا فاسخ متفاوت است زیرا واژه تفاسخ یا اقاله یعنی انحلال قرارداد ناشی از تراضی و توافق متعاقدین و واژه انفساخ یا فاسخ یعنی آثار عقد خود از زمان تحقق شرط زائل می شود. به تعبیر دیگر یک نوع انحلال قهری و خود بخودی عقد است بدون آنکه نیازی به قصد انشا باشد و شرط فاسخ یا خیار تخلف از شرط و خیار شرط متفاوت است. زیرا در شروط اخیر الذکر یکی از متعاقدین یا دو طرف یا حتی شخص ثالث حق دارند تا در صورت تمایل عقد را در مهلتی معین یا درصورت تحقق تخلف فسخ نمایند. این حق و اعمال ان نیز یک عمل حقوقی ونیازمند قصد انشاء است.
ارکان دعوی فسخ قرارداد (تائید یا صحت )به ترتیب ذیل است:
الف) احراز انعقاد عقد صحیح مستند به مدرک رسمی یا عادی یا شهادت شهود
ب) اثبات یکی از موجبات حق فسخ ناشی از قرارداد یا ناشی از قانون توام با شرایط خاص مقرر در آن و عدم اسقاط حق فسخ قراراداد به هر لفظ یا فعل که دلالت بر آن قصد کند.
تشخیص وجود یا عدم هر یک از موجبات قانونی و قراردادی با مقام قضایی است. هرچند در رسیدن به این علم و تشخیص، به لحاظ فنی بودن موضوع از نظریه کارشناسی استفاده کند مانند تشخیص صحت و سقم وجود عیب در مبیع.
ج) اعمال حق قانونی فسخ با قصد انشاء و اعلان آن در عالم خارج: با بیان شفاهی و یا کتبی که غالباً از طریق اظهارنامه یا مدرک کتبی دیگری دال بر آن مفهوم و یا با شهادت شهود اثبات می گردد.
“بنا

دسته‌ها: No category

دیدگاهتان را بنویسید